도쿄올림픽 개최를 앞둔 시점에 일본방위성은 매년 발간하는 ‘방위백서’에 올해도 독도 영유권을 주장했다. 17년째 연례 행사처럼 이어온 일이다.

일본 방위백서 사태에 앞서 동북아역사재단은 지난 9일 독도의 한국 영토주권에 관한 네 번째 연구서이자 재단 연구총서 100호 시리즈로 《독도 영토주권과 국제법적 권원Ⅱ》을 발간했다. 도시환 재단 독도연구소 책임연구위원을 편찬책임자로, 정재민 법무부 법무심의관 등 6명의 집필진이 참여했으며, 이를 통해 일본 측 논거의 헛점과 문제점을 철저히 분석했다.

도시환 편찬책임자는 “일본의 독도영유권 주장에는 여러 논리가 존재하는데, 1905년 11월 을사늑약 체결 당시 불법적인 일제 식민지배와 구분하여 독도침탈을 합법화하기 위해 1905년 2월 일본 시마네현 고시에 의한 무주지 선점론을 제시한다. 그리고 을사늑약의 합법적 체결로 일제 식민지배 역시 합법적이라는 주장이다. 그러나 양자 모두 당시에도 이미 국제사회가 인정하지 않는 불법이었다.”고 했다.

그는 “일본이 독도영유권 주장의 외연을 확보하기 위해 동원하는 을사늑약에 대해 먼저 검토해 볼 필요가 있다”고 설명하고 “국제법과 관련해 1969년 5월 체결된 ‘조약법에 관한 비엔나협약’이 하나의 바이블이다. 이 협약의 기반인 1963년 UN 국제법위원회(ILC)의 조약법협약 법전화 과정에서 공표한 자료가 있다. 1935년 하버드법대가 기초한 ‘국가대표 개인에 대한 강박에 따른 무효조약’의 대표적인 3가지 사례에 1905년 을사늑약이 포함되어 있다.”고 밝혔다.

또한 “일본이 주장하는 1905년 당시의 국제법도 침략적 국가실행과 유착된 일본형 법실증주의가 아닌 보편적 국제규범에 입각한 규범성이 제고되던 시점임을 주목해야 한다.”고 강조했다. 즉 일본이 주장하는 국제법적 권원의 배경이 되는 토대가 불법이라는 것이다.

이에 일본은 UN 체제하의 국제법이 아닌 ‘식민지배 합법론’을 전제로 한 ‘1905년 당시의 법’인 시제법의 적용을 주장하고 있으나, 일본의 독도영유권 주장 자체에 시제법적 오류와 한계가 있다.

도시환 편찬책임자는 “국제법은 국가 간의 합의와 관행을 바탕으로 정립되어온 법규범 체제로 국제법의 주요 법원(法源)인 국가 간 조약과 국제사회의 오랜 관행인 국제관습법, 두 가지가 그 역할을 해왔다. 그런데 국가대표에 대한 강박으로 체결한 조약은 1935년 하버드법대가 발표하기 이전인 1905년 당시에도 국제사회의 관습법상으로도 인정되지 않는 무효사유”라고 밝혔다.

그는 일본이 끊임없이 주장하는 독도 영유권의 국제법상 권원과 관련한 논리의 변천사를 통해 보다 자세하게 설명했다.

먼저, 일본은 1905년 독도침탈의 국제법적 법리로 ‘무주지 선점론’에 입각해 권원을 주장했다. 그런데 이에 앞서 1900년 10월 25일 대한제국은 칙령으로 독도 주권을 선포하고 이틀 후 관보에 게시함으로써 일본 측 주장에 중대한 흠결이 생겼다.

도시환 편찬책임자는 “대한제국이 근대적 입법으로써 독도를 울도군의 관할로 명시한 1900년 칙령 제41호 공포와 관보 게재는 명백히 국제법상 완성된 권원에 해당한다. 이에 반해 일본의 1905년 독도 편입은 시마네현 고시로 행정조치를 취할 수 있는 국내법적 조치에 불과한 것으로 국제판례는 지방정부의 행위에 법률효과를 부여하는 데 있어서 소극적”이라고 설명했다.

일본 정부는 이 흠결을 대체하고자 “이미 17세기부터 일본의 영토였다”며 ‘고유영토론’을 주장했다. 하지만 1693년 조선 숙종 때 어부 안용복이 일본 어부와의 마찰로 일본 땅에 끌려가 울릉도와 독도가 조선 땅임을 주장한 울릉도쟁계 이후 일본 측은 독도가 일본 땅이 아니라는 입장을 견지했다.

에도막부는 1696년 도해금지령을 내리고, 1837년 이를 위반한 하치에몬을 처형했다. 또한, 메이지정부는 1877년 ‘태정관지령’으로 울릉도와 독도를 의미하는 “다케시마 외 1도는 일본과 관계없음을 명심할 것”이라고 밝혔다.

당시 메이지유신을 성공적으로 완수한 일본이 근린 국가들과 관계를 정리하고 국경획정을 추진한 과정에서 내무성이 울릉도와 독도를 시마네현의 지적에 올려야 되는지 질의한 것에 대한 답변이었다.

이와 관련해 도시환 편찬책임자는 “태정관지령은 헌법적 효력이 있다. 1877년 3월 29일 태정관지령에 관해 일본 측에서 일본령이 아니라고 했을 뿐 조선령이라고 한 적이 없다고 강변을 한다.

그러나 1877년 3월 17일 내무성이 ‘일본해내 죽도외 일도 지적편찬 방사(日本海內竹島外一島地籍編纂方伺)’라는 태정관 앞 질의에 앞서 자체 조사한 결과 ‘1699년 울릉도쟁계 관련 합의’를 전제로 조선령으로 결론을 내리고 있음에도, 조선과 일본 양국 간 마찰이 있던 지역에서 일본 영토가 아니라고 했지만 조선 영토라는 것을 밝힌 것도 아니라는 주장의 타당성에 대해 의문이지 않을 수 없다”고 했다.

이처럼 일본 정부는 ‘17세기 고유영토론’ 자체의 문제뿐만 아니라 1905년 당시 선점의 근거가 무주지라는 것으로 17세기부터 일본의 고유 영토라는 주장과 상충되자, 17세기 당시의 권원을 1905년 현대적인 요청에 부합하게 대체했다고 주장한다. 그러나 그러한 국제사례나 법리는 존재하지 않는다.

이러한 딜레마에 봉착하자 일본은 1951년 샌프란시스코 강화조약을 국제법상 권원으로 제기하기 시작했다. 태평양전쟁에 대한 일본 정부의 책임을 비롯해 영토 반환 등을 논의한 이 조약에서 한국은 당사자 지위에서 배제된 상태였다. 미‧소 냉전 체계가 시작되면서 일본을 징벌에서 반공의 교두보로 삼고자 한 상황이 전개되었기 때문이었다.

이 조약의 논의 초기 반환대상으로 제기되었던 독도는 최종단계에서 한국과 일본 어느 쪽 영토라는 언급 없이 체결되었다. 일본은 이를 근거로 한국에 반환하지 않아도 되는 일본영토라고 주장한다.

그러나 일본이 주장하는 1951년 샌프란시스코 강화조약에 근거한 권리도 결국 1905년 을사늑약에 의한 식민지배가 합법이고 무주지 선점이 합법이어야만 성립하는 것이다. 이 또한 을사늑약이 대표적인 무효조약이란 점과 대한제국 칙령 제41호에 의한 완성된 권원이란 점에서 이 주장 또한 국제법상 흠결이 있다. 도시환 편찬책임자는 샌프란시스코 강화조약 또한 ‘조약의 제3자적 효력’이나, ‘조약의 대세적 효력’ 등 조약법 협약을 전제로 면밀히 연구한 결과 한국이 조약 당사국이 아니란 전제로 일본이 제기해온 무수한 주장들이 일방적인 국제법 법리의 왜곡에 불과하다고 한다.

도시환 편찬책임자는 “현재 일본은 제1차 세계대전 이전의 식민지배가 합법이었다는 논리와 당시 무주지 선점이 합법이었다는 두 가지 논리로 가져갈 수밖에 없는 상황이다. 이 주장에 논리적 토대를 제공하는 대표적인 학자가 히로세 요시오이며, 그는 ‘국제법사관’이란 주장을 제기했다.”고 밝혔다.

그는 “히로세 요시오는 일본이 대한제국의 독도주권 공포 이후인 1905년 독도 편입조치를 했으나, 독도 영유권 주장의 결정에는 양국간 군사적 지배력 등 상대적인 권력관계, 국력을 배경으로 해당 지역에 대한 지배권의 확립, 당시 소규모 일본인의 어업행위에 대해 유효한 항의나 배제조치가 없었다는 것 등 일본이 주장하는 실효적 지배의 논거”라고 분석했다.

또한 “이들 논거를 하나하나 분석해보면 모두 일제 식민주의와 일치하는 주장이다. 국제법을 앞세운 국제법 권원 법리의 총체적인 왜곡에 다름 아닌 것이다. 일본 정부는 국제법이라는 법리를 평화공동체의 구축을 위한 법규범으로 인식하는 것이 아니라 여전히 제국주의적인 논리, 타국의 주권과 영토에 대한 침탈의 논리로 악용하기 위해 주장하고 있다.”며 “이는 식민제국주의 시대의 ‘폭력과 탐욕’에 따라 약탈한 영토의 포기라는 가장 기본적인 전후 청산 원칙에 배치되는 것”이라고 강력히 비판했다.

끝으로 도시환 편찬책임자는 “일본은 도쿄올림픽 조직위원회가 홈페이지에 독도를 일본영토로 표기한 사실에 앞서, 한국의 독도주권 선포 120주년이던 지난해 재개관한 일본 영토주권전시관에서 1905년 이후 일본의 국제법상 합법 지배와 한국의 불법점거라는 입장을 계속 유지하고 있다. 일제식민주의에 입각한 일본의 주장은 한국의 독도주권에 대한 중대한 침해라는 점에서 일본의 진정한 역사적·국제법적 책무의 수행을 촉구한다”며 “이 책의 출간이 21세기 동북아평화공동체의 토대구축에 기여할 수 있기를 기대한다”고 말했다.

이번에 발간한 《독도 영토주권과 국제법적 권원Ⅱ》에는 도시환 편집책임자의 ‘독도주권과 일본의 권원 주장의 계보에 관한 국제법적 검토’를 비롯해 ▲오시진 조교수(삼육대 스미스학부대학)의 ‘식민주의와 국제법의 영토취득 방법에서 본 독도주권에의 함의’ ▲김동욱 한국해양전략연구소 연구위원의 ‘국제법상 권원 법리에 대한 국제판례가 독도주권 문제에 주는 함의’ ▲정재민 법무부 법무심의관의 ‘국제판례상 역사적 권원 개념의 유형과 독도의 역사적 권원의 주장방향’ ▲최철영 교수(대구대학교 법학부)의 ‘독도 무주지 선점 주장에 대한 일본의 국제법적 논거 검토’ ▲송휘영 연구교수(영남대학교 독도연구소)의 ‘독도 고유영토론에 관한 일본의 국제법적 연구논거 검토’ ▲이성환 교수(계명대학교 인문국제대학)의 ‘러스크서한과 샌프란시스코강화조약에서의 독도주권에 관한 검토’ 등이 게재되었다.